INTRODUÇÃO 

Atualmente, possui a discussão acerca da exequibilidade da democracia brasileira com uma suprema corte com poderes universais e excelentes privilégios e ainda tem rasgando a carta magna e sendo cediço que a democracia é o meio de governança da população para a população e este é soberano. Logo, regida direta ou indiretamente, através de seus emissários são eleitos, pois a sociedade civil organizada, quer e busca uma sociedade livre, justa e igualitária.

Porém, quando a corte suprema brasileira, tem de maneira ultrajante se faz valer do ativismo judicial, tem através de julgamentos de temáticas polêmicas tais como a legalização do aborto, a descriminalização das drogas, a qual a carta maior preconiza o uso do plebiscito, na qual é a população que decide se o tema tem que ser validado ou não e fazer parte do seio da sociedade civil. Aliado às prisões arbitrárias que estão destoantes do regramento processual penal e também pelas gênesis constitucionais e ficando cristalino questões políticas e possuindo um viés político, sendo evidente a incompatibilidade com a democracia, sendo que os próprios ministros afirmam que a corte suprema brasileira é um tribunal político e não uma corte constitucional e recursal, tem demonstrado a ilegitimidade, por pessoas que não foram eleitas.

A militância judicial, se vincula a uma atuação mais enérgica e pautada na solidificação de valores ou não que se remonta na constituição federal e por muitas vezes o judiciário entrando na função do poder legislativo ou do poder executivo. Contudo, atualmente o poder judiciário, foi ganhando campo e poderes que extrapolam o seu limite constitucional e agindo atuando de uma maneira golpista e discricionária, e muitas vezes ferindo as normas legais.

Neste sentido, esse artigo além de ser relevante e polêmico já que busca demonstrar a atuação política-jurídica do STF, e o ápice do poder judiciário e defensor da Carta Magna brasileira, e averiguando as decorrências desse fato para a democracia brasileira.

O presente artigo, se utiliza da modalidade bibliográfica, sendo procedido a leitura de obras acadêmicas, artigos de periódicos e trabalhos monográficos que abordam direta ou indiretamente o tema. Com uma pesquisa pura, com a finalidade da ampliação dos conhecimentos, sendo qualitativa, vez que busca apreciar a abordagem atual sobre o tema no ordenamento jurídico pátrio, analisando também exemplos, e sendo descritiva, pois pretende descrever, explicar o problema apresentado e exploratória, com a busca de aprimorar o tema em questão.

AS VISÕES DA DEMOCRACIA

Deve-se notar que a supremacia popular é vista com uma concepção elástica e infinita, difusa e multifacetada, gerando confusões e a dilapidação e o esvaziamento do tema ora versado. A confusão existe e faz sentido para que a democracia convenha até mesmo, para ser feita o correto ou os abusos presentes que se vislumbra.

Conforme se colhe de Sartori, se busca a definição sobre a democracia literalmente e facilmente, que tem o significado que o poder pertence ao povo, entretanto compreender que de fato o que é a democracia, e a sua representação não é tão fácil (Sartori, 1994, p.22-23).

Fundamentalmente o mecanismo de governabilidade, é o democrático e consiste no fato do povo ser o retentor da vontade da maioria da população e que é decidido direta ou indiretamente as principais questões sociais e políticas do país, porém infelizmente não atendendo a vontade geral da população.

Destarte que ao se analisar o seu nascimento, temos que a democracia moderna é bastante díspar da clássica democracia, contudo é abstruso entender o que ela realmente representa e quais as consequências pela escolha desse regime de governo e pelo seu desrespeito.

Conforme leciona Simone Goyard-Fabre, a democracia surge na Grécia antiga, em meados do século VI a.c., e sendo lentamente transformada, e como o poder do povo é exercida de forma direta.

Conforme ensina a Jéssica Ramos Saboia:

A democracia, de modo clássico e se fundamenta no sentido da comunidade política que todos os cidadãos atuam politicamente em processos políticos, respeitando as leis e a comunidade também vigora, porém com algumas diferenças significativas, pois nem todos os cidadãos seguem carreira política como faziam em Atenas em algum momento de suas vidas.

Alguns prismas e especificidades da democracia antiga que até hoje permanecem são as seguintes: as eleições para o executivo e o legislativo, o governo eleito, tem que governar todos e não somente os seus eleitores, os cargos públicos ocupados por diferentes pessoas  que foram aprovados em concursos públicos, o mesmo eleito não pode ocupar o mesmo cargo do poder executivo por mais de duas vezes, os mandatos eletivos têm períodos certos, as assembleias são autoridade soberana em tudo, os pagamento por serviços na assembleia, e nas repartições públicas são regulamentados para e por todos. 

Nesse caminho, os preceitos de comando, da legislação, dos processos legais advindos de governo constitucional, possuem o ditado mais antigo na política, e o conceito de cidade-estado, sendo a legislação como garantia da ordem e a maneira da população se defender dos ditadores e tiranos.

O eminente mestre MONTESQUIEU, nos ensina que: Se compreende, que a democracia é o povo, e essa é súdita, visando que o possuidor da legislação e sendo subjugado a estas, entretanto, é inviável estender a missão governativa a todo o povo diretamente, tanto pela dificuldade de execução em razão a pluralidade de vozes como pela inaptidão da maioria do povo para a atividade governamental, sendo viável o princípio representativo, mediante o qual o povo nomeia seus ministros para praticarem os atos de gestão e deles exige prestação de contas.

Ademais a democracia é uma questão basal e recorrente do direito e da política, porque elas se expressam no campo político-normativo, como aspecto norteador constitutiva fundamental, com a medida na qual os sistemas políticos jurídicos modernos e contemporâneos dado toque vem a estatuir como o princípio estruturante e legitimado do Estado constitucional de direito.

E como ensina GOYARD-FABRE, p.3:A concepção democrática moderna, em vez de completamente “rejeitar, no campo institucional, os parâmetros estabelecidos pelas democracias antigas, pelo contrário os refinou e remodelou a fim de enriquecer seu sentido e conseguir inseri-los na técnica jurídico-política”. 

Os princípios políticos fundamentais da democracia moderna são em suma: A soberania popular na qual é o povo é titular e legitimador do Estado democrático, também temos princípio da legitimidade do conflito, que se colhe o conflito é algo desejado para o avanço, o  princípio da maioria e do respeito à minoria, na qual é a vontade da maioria se sobressai e a minoria deve aceitar, é o principal que temos é o princípio da separação de poderes, em que os três poderes têm funções e atribuições distintas e são interdependentes e harmônicos.

O ideário democrático se alargou de tal jeito que a sua extensão extrapolou o âmbito político, se esvaindo por apenas um regime de governo, que se converte em geral de convivência e organização sociais.

Destarte, a democracia não é somente a política, implicando o alvedrio e a equidade, pelo que aceita e apoia o conflito para a existência do debate e da edificação do pensamento, penetrando responsabilidade e tolerância.

O Estado Brasileiro, escolheu o regime democrático, conforme se está esculpido no art.1º, parágrafo único da Constituição Federal, que: “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. 

Continuando que o art. 2º, pontua a divisão dos poderes e como também o sistema de freios e contrapesos, e no art. 3º, IV da constituição vigente, cinge como objetivo fundamental da república a promoção, do bem de todos na sociedade sem discriminação.

É cediço que o Estado democrático brasileiro, conforme se encontra repousado na Constituição de 1988, adota a representatividade como arquétipo de democracia, apesar em quaisquer casos a supremacia popular, seja exercido diretamente, como temos no art.14 da constituição federal, e com o referendo, plebiscito e a iniciativa popular e infelizmente essas três ferramentas são poucas utilizadas no brasil, se deparando que a atual conjuntura política, dado sistema representativo se encontra em uma eterna crise.

Aliás, deve se ponderar que entre os prováveis ensejos da crise jaziam a absoluta elegibilidade de poderes por mandato eletivo com escassa ou qualquer possibilidade de intervenção do eleitor de modo direito, a parcela considerável da sociedade, a corrupção e a inércia dos três poderes quanto às políticas públicas.

Ao vermos a letargia dos poderes executivo e do poder legislativo, as políticas públicas não são consolidadas como necessitariam, possuindo uma enorme e imensa dificuldade na efetividade dos direitos e garantias fundamentais que se encontra esculpidas e não possuindo a proteção devida, e não possuindo outra solução senão a busca pelo poder judiciário para impedir as plausíveis violações aos direitos fundamentais que possui guarita na Carta Magna.

A dificuldade abrolha quando judiciário, principalmente advindo da corte suprema brasileira, que é tem como função principal de proteger a carta magna, se desconsidera os limites impostos pelo próprio texto constitucional e pelas leis infraconstitucionais, deliberando adira conformidade e o cabimento e utilizando o viés político, para dar guarita as suas decisões e gerando a insegurança jurídica e ilegitimidade democrática, quando a corte vem a decidir contra o que está esculpido dentro da constituição.  

Os cidadãos brasileiros, atualmente, têm medo de emitir opinião sobre as decisões do Supremo Tribunal Federal e os julgamentos políticos.

O ATIVISMO POLÍTICO DA SUPREMA CORTE FEDERAL BRASILEIRA

Destarte que a atuação do judiciário em um estado democrático de direito é a guarda dos direitos fundamentais, procedendo uma etapa qualificada, voltando à eficiência, tempestividade e adequação. 

Entretanto, mesmo tendo o papel de extrema importância na tutela e proteção dos direitos fundamentais, o poder judiciário precisa ter bastante cautela ao agir, pois não pode infringir o princípio da separação dos poderes ao realizar o ativismo judicial, que será abordado no próximo tópico.

Vemos que a Constituição Federal, ao adotar o princípio da separação de poderes, conforme exposto no tópico anterior, no art. 2º, veio a introduzir o sistema de freio e contrapeso.

Notamos que o sistema de freios e contrapesos, tem com o principal tema e a finalidade precípua a independência e harmonia entre os três poderes que dão sustentáculo ao estado e a prática os três poderes são independentes, mas se complementam, não podendo um poder vir a usurpar a competência do outro poder, sob pena de transgredir o princípio democrático.

Porém neste caminho, vemos que na própria carta magna, cinge as hipóteses de cristalinas intervenções de cada um dos poderes uns nos outros, almejando a estabilização e o consenso entre estes, e com o estabelecimento ainda para que cada um possa exercer as suas funções típicas (condizentes com sua natureza constitucional) e funções atípicas (parcelas de competência de cada poder atribuídas aos demais, sem que isso caracterize interferência propriamente dita).

O poder judiciário, compete, às peculiaridades das funções jurisdicionais, as administrativas com relação à sua organização interna de seus órgãos e as legislativas de elaborar suas normas de regimento interno e projetos de lei (artigos 96 e 61 da Constituição Federal).

Temos a total interferência do poder judiciário no poder legislativo e estando em conluio com o poder executivo. Pois que enquanto o primeiro julga os dois últimos poderes que vem a envolver seus membros (artigos 102, I, b;86 e 53, §1º, CF de 88) e o exercício do controle de constitucionalidade em face de leis ou atos normativos oriundos daqueles (artigos 102, I, a; 103-A e 97, CF de 88).

Portanto, dado conhecimento de poderes e funções proporciona um controle mútuo, a arremate de impedir atos tirânicos, e uma atmosfera de complementaridade e integração entre estes, ou seja, depois dos poderes individualmente e em conjunto contribuem para o bom exercício da democracia. 

Temos que a atuação jurisdicional cumprida em uma coletividade é imperativo para a ensejo de felicidade pessoal dos sujeitos, pois pacífica a sociedade, solucionando os conflitos existentes entre as pessoas ou grupos.(Cintra; Grinover; Dinamarco, 2014, p. 30).

Entende-se a partir do texto constitucional que o poder judiciário, não atua apenas na pacificação social entre os particulares e estes com os órgãos públicos da administração direta e indireta do Estado, e vem promove a solução de conflitos existentes entre o poder executivo e o poder legislativo, sendo uma importante ferramenta de solução de conflitos constitucionais. Ensina: 

A maior participação do Poder Judiciário, através da Jurisdição Constitucional, na garantia de direitos fundamentais, faz parte da evolução do princípio da separação de poderes, não podendo essa mudança histórica ou avanço social ser interpretada como ofensa a este princípio, desde que sejam respeitados os princípios constitucionais e as garantias e atribuições dos demais poderes.

Assim, “a separação de poderes em si mesma não representa um obstáculo lógico ao controle pelo Poder Judiciário das ações ou omissões inconstitucionais praticadas pelo Poder Público, aí incluída a determinações de prestações positivas com fundamento constitucional.” (BARCELLOS, 2008, p.248).

É cediço que o poder judiciário é um poder instituído e estratégico nas democracias modernas, detendo as suas funções estritas à declaração do direito, com o objetivo final de alcançar a justiça, sendo um poder contra majoritário, com a função de resguardar as minorias vitimadas pela omissão estatal, e neutro politicamente, haja vista que não possui força política nem legitimação popular, porém infelizmente não é isso que ocorre atualmente. 

Para Amaro Cavalcanti (1983, p. 312-313), apesar do Poder Judiciário não ser considerado um poder político, tem tomando decisões, devido à ausência de isenção, que atingem a competência exclusiva dos dois outros poderes. 

Além disso, o Supremo Tribunal Federal é contradizem-te em seus julgados, ocorrendo uma insegurança jurídica, na qual os operadores do direito ficam incrédulos com a suprema corte em seus votos decisórios.

Ao realizar uma leitura da carta magna brasileira de 1988 realçou a competência principal do Supremo Tribunal Federal como a cúpula do Poder Judiciário (artigo 92, I CF/88), qual seja a de velar e guardar a Constituição, dedicando-lhe os artigos 101 a 103, e o STF assim, é o ápice do poder judiciário brasileiro, que possui a sua função de interpretar o texto da lei maior, visando aplicar os freios ao poder estatual e a tutela dos conjuntos de direitos fundamentais.

No ano de 1891, nasceu a jurisdição constitucional no Brasil, em total influência direta do constitucionalismo dos EUA. E o seu projeto foi arquitetado como um organismo de caráter político de controle e contenção da vontade popular, entregando, com efeito, ao poder judicial a missão de interpretar definitivamente o texto constitucional, de tal sorte a invalidar atos e decisões parlamentares. 

Portanto, no fundo uma real preocupação do liberalismo, que sempre visualizou a soberania popular com certa desconfiança. (ALBUQUERQUE, 2007, p.217).

Tanto que para Martônio Mont’Alverne Lima (2003, p.221): “a jurisdição constitucional funcionando como instância moderadora dos eventuais abusos do poder legislativo e de sua maioria parlamentar assegurava a estabilidade desejada pelos liberais”.

Temos nas palavras de Jéssica Ramos Saboia: A Corte foi concebida, portanto, para atuar como intermediário entre o povo e o governo, estando acima das disputas políticas, garantindo o equilíbrio do sistema político e a separação dos poderes. Então, dentre os espaços por meio dos quais é possível exercitar o diálogo democrático encontraria o Judiciário.

E continua ensinado a professora Jéssica Ramos Saboia: Apesar do STF não deter de uma legitimidade democrática representativa, pois seus membros não foram eleitos pelos cidadãos, esta Corte Suprema é uma espécie de estratégia da democracia que tem o dever de realizar ou fazer cumprir os valores constantes da Constituição Federal, lei maior, instituída pelo constituinte originário.

Todavia, com a elevada procura e valorização do poder judiciário como um agente de paz e social e principalmente a Suprema Corte Federal como último interprete da CF/88, tendo a Corte Suprema atuando, em inúmeros momentos não como o interprete da constituição, mas aplicando o seu viés político e desequilibrando o sistema político/constitucional. 

Como assinala Dalmo de Abreu Dallari (2007, p.6), acerca da mentalidade dos juízes:

Um aspecto importante da velha mentalidade é a convicção de que o Judiciário não deve reconhecer que têm deficiências nem pode ser submetido a críticas, pois tamanha é a magnitude de sua missão que seus integrantes pairam acima do comum dos mortais. Essa convicção é frequentemente reafirmada em discursos proferidos nas solenidades realizadas pelo Poder Judiciário, quando é comum ouvir-se a expressa ‘missão divina dos juízes’.

No Brasil, desde a sua redemocratização e a promulgação da constituição cidadã de 1988, vivencia uma elevada e uma atuação do poder judiciário, através do Supremo Tribunal Federal, por meio do qual os debates que deveriam tradicionalmente ocorrer na esfera pública são transferidos ao poder judiciário, que profere decisões que em tese encerram os debates políticos. (Barbosa, 2013).

Tem se ocorrido a judicialização da política, que qualquer questão que possui alguma característica constitucional pode ser acobertada de uma pretensão jurídica e os partidos políticos sempre recorrem a suprema corte para contestar referida lei, tendo em vista o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário presente no artigo 5º, XXXV da CF/88, devem apreciar a demanda, aplicando o direito ao caso concreto, exercendo, assim, sua função de julgador.

Porém, o órgão julgador deve atuar dentro do que lhe incumbir sem ultrapassar o que é de sua competência. Conforme aduz o próprio presidente e ministro do STF, Luís Roberto Barroso (2012, p.24): “Nas últimas décadas, com a recuperação das garantias da magistratura, o Judiciário deixou de ser um departamento técnico-especializado e se transformou em um verdadeiro poder político, capaz de fazer valer a Constituição e as leis, inclusive em confronto com os outros poderes.”.

Nas palavras de Jéssica Ramos Saboia, sobre a atuação política do STF está rodeada de exemplos como o aborto de anencéfalos (ADPF 54), quotas raciais no ensino público (RE 597285), pesquisa sobre células-tronco embrionárias (ADI 3510), reconhecimento das uniões homoafetivas como uniões estáveis (ADPF 132), a possibilidade de execução provisória da pena após decisão em segunda instância, relativizando o princípio da presunção de inocência (HC 126292/ ARE 964246), e a legalidade de aborto até o primeiro trimestre de gestação (HC 124306).

Entende-se, portanto, que a busca pelo Judiciário não está apenas ligada ao seu papel de julgador, estando relacionada à finalidade de preencher lacunas deixadas pelo Legislativo, quando não legisla sobre matéria de grande repercussão, ou nos casos em que o Executivo deixa de adotar condutas que são de sua competência.

Por isto, recorre-se ao Judiciário como último guardião dos ideais democráticos, o que gera uma situação paradoxal, pois ao buscar suprir as lacunas deixadas pelo sistema representativo, o Judiciário contribui para a ampliação da própria crise de autoridade da democracia. (GARAPON, 1996, p. 23-24).

A dificuldade habita no atual fato do protagonismo do poder judiciário usurpar sua competência, transformando em questões problemáticas a separação de poderes e a neutralidade política deste poder na Corte Suprema, como julgando questões que são de total competência do poder legislativo e a corte suprema avoca e julga e impõe temas que faz necessário a participação popular, com o uso do plebiscito.

Importante aduzir que “nossa sociedade não tomou a decisão constitucional de determinar o sufrágio universal para depois dar meia volta e sobrepor às decisões populares os valores dos juristas de primeiro escalão. (ELY, 2010, p. 79).

A função do judiciário tem que ser unicamente e centrada na aplicação e observância da constituição e das leis, não pode atuar com a desígnio de legislar e executar tópicos que não é de alçada, e com a função na defesa dos direitos da sociedade de maneira a não invadir a esfera dos demais poderes.

Ainda, “é perfeitamente possível ser genuinamente liberal em matéria política e ao mesmo tempo acreditar, em virtude do respeito pelo processo democrático, que a Corte não deve interferir nos juízos de valor do Legislativo. (ELY, 2010, p. 95). Visto que pouco importa a existência do Poder Legislativo se as decisões de maior relevância para a sociedade estão sendo tomadas no âmbito do Judiciário, pelo STF.

E Jéssica Ramos Saboia, aponta que outro problema decorrente da atuação política do STF resulta do fato da própria corte suprema aduzir os seus limites, haja vista que é a última instância, agindo de forma ativista, ultrapassando o texto constitucional, comprometendo o teor democrático da concepção de separação de poderes, substituindo o poder constituinte.

Perfaz ressaltar que conforme os professores Jéssica Ramos Saboia, Gilberto Bercovici e Martonio Mont’Alverne (2013, p. 792), o ativismo judicial, que será analisado no próximo tópico, está disseminado em todas as instâncias do judiciário brasileiro, o que significa “um verdadeiro esvaziamento da política e dos políticos pelo Poder Judiciário”. Esse instituto deriva da ação participativa do Judiciário, buscando a efetiva concretização das normas por meio da exegese.

O ATIVISMO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A RUÍNA DA DEMOCRACIA BRASILEIRA

Deve-se mencionar que o ativismo judicial, possui suas raízes no direito norte-americano, com relação e as dificuldades hermenêuticas na interpretação e a sua aplicação da carta magna norte americana, prudentemente sintética e abstrata. 

Assim, a compreensão do ativismo judicial enquanto um ato discricionário (e, portanto, enquanto um ato de vontade) do julgador seria facilitada se levarmos em conta as modificações ocorridas na postura interpretativa da Suprema Corte Americana ao longo do tempo. (Abboud; Lunelli, 2015, p. 22)

Conforme Anderson Teixeira e Jéssica Ramos Saboia, o ativismo judicial tem duas definições. 

A primeira é descrita como aquela na qual o judiciário atua de forma patológica, em contrariedade à Constituição Federal, tendo por seguintes características: atuação como legislador positivo ofensa ao princípio da separação dos Poderes; desconsideração por precedentes jurisprudenciais e decisões judiciais viciadas por revisionismo político. 

Por outro lado, há a definição de ativismo pelos seguintes critérios: decisão que busque primordialmente assegurar direitos fundamentais decisão orientada à garantia da supremacia da Constituição; decisão fundamentada substancialmente em princípios jurídicos, sobretudo em princípios constitucionais; decisão sustentada por técnicas hermenêuticas que não extrapolem a mens legis e não derroguem a mens legislatoris do ato normativo em questão.”

Para o presidente e ministro da Suprema Corte Federal, Luís Roberto Barroso (2012, p.26), simpatizante dessa segunda definição, a acepção positiva desse instituto, o ativismo surge de forma incisiva, procurando “extrair o máximo das potencialidades do texto constitucional, sem, contudo, invadir o campo da criação livre do Direito”.  De modo sucinto a ideia de ativismo judicial está amolda a uma participação mais ampla e intensa do judiciário com a solidificação de valores e acabamentos constitucionais, com maior intervenção no espaço de atuação dos outros poderes. 

Contudo, de acordo com Elival da Silva Ramos (2010, p.129):

Por ativismo judicial deve-se entender o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflito normativo). Há, como visto, uma sinalização claramente negativa no tocante às práticas ativistas, por importarem na desnaturação da atividade típica do Poder Judiciário, em detrimento dos demais Poderes.

Portanto, entende-se, filiando-se a doutrina estadunidense, que toda manifestação do ativismo é uma atividade prejudicial para o regime democrático, haja vista ser um ato discricionário ou de vontade que usurpa os limites de atuação previstos legalmente, e da mesma forma se posiciona Gilberto Bercovici (2013, p.303):

A extensão do Poder Judiciário, particularmente, deve ser combatida, pois o Judiciário passa a se ver como uma autoridade decisória autônoma, contrastando com a democracia parlamentar, tendendo a considerar o direito positivo como um obstáculo à sua atividade. O Judiciário busca se desvincular da lei, produzida e votada no parlamento, a partir de teorias de interpretação e de hermenêutica do sistema, justificadoras, inclusive, do controle judicial dos atos do parlamento.

Para Lênio Streck (2014, p.65), o ativismo judicial não se confunde com a judicialização da política, sendo definido como uma corrupção na relação entre poderes, que consiste numa extrapolação dos limites na atuação do Judiciário por meio de uma decisão que é tomada a partir de critérios não jurídicos. Essa ultrapassagem aos limites institucionais concernentes à atuação judicial, muita das vezes, se dá através do uso (distorcido) da técnica da ponderação. 

Segundo Jéssica Ramos Saboia, um juiz pratica o ativismo jurídico e político sempre que, relegando o jurídico a um segundo plano, decide com base em suas predisposições políticas, econômicas, religiosas, ou mesmo conforme suas próprias convicções.

A judicialização da política, segundo Lenio Streck (2014, p.65): “é um fenômeno inexorável e contingencial, porque decorre de condições sociopolíticas, bem como consiste na intervenção do Judiciário na deficiência dos demais poderes.” 

Dessa forma, matérias concernentes a políticas públicas, além de temas deveras controversos e importantes para toda a sociedade brasileira, tal como o aborto e legalização de drogas, cada vez mais têm sido resolvidas no âmbito do Judiciário, um poder sem legitimidade democrática direta.

Em outras palavras, a judicialização da política é o deslocamento do poder público para o Judiciário por causa da falha dos demais poderes em razão do modelo constitucional adotado na Constituição Federal de 1988 e o ativismo judicial é uma postura ativa adotada pelo Judiciário, permitindo-o interpretar a Constituição com objetivo de efetivar os direitos no âmbito social, podendo até mesmo se utilizar de fundamentos não jurídicos.

Nesse sentido, entende-se:

O juiz não é mais a boca da lei, como queria Montesquieu, mas sim o projetor de um direito que toma em consideração a lei à luz da Constituição e, assim, faz os devidos ajustes para suprir suas imperfeições ou encontrar uma interpretação adequada, podendo chegar a considerá-la inconstitucional no caso em que sua aplicação não é possível diante dos princípios de justiça e dos direitos fundamentais. (Marinoni, 2010, p. 56).

A fase tradicional (tradicional era) da judicial review foi o período que decidiu a possibilidade de controle de constitucionalidade das leis pelo Poder Judiciário, não implicando a supremacia da vontade judicial sobre a vontade legislativa, mas, sim, colocando a vontade fundamental popular (expressada pela e na Constituição e refletida na vontade de seus autores) sobre ambas, sendo repudiada qualquer forma de aplicação da vontade dos próprios julgadores. 

A fase de transição (transitional age) foi o período que teria por característica fundamental a invasão de elementos meta jurídicos no processo interpretativo, no caso, a filosofia político-econômica do laissez-faire de não intervenção do Estado na economia, então, político-legislativas estava sendo derrubadas pelo judiciário com base em uma questionável e ideológica interpretação da Constituição. 

A fase moderna (modern age) é o período que perdura até os dias atuais em que se abandonou a ideia de vontade do constituinte, conferindo caráter aberto à Constituição que passou a delegar aos intérpretes o poder de conferir ao texto constitucional o significado que melhor atendesse as necessidades de cada época. (ABBOUD; LUNELLI, 2015, p. 22-23).

A relativização da vontade do constituinte permite ao intérprete da lei se afundar daquilo que é jurídico almeja, tendo a discricionariedade para cunhar interpretações que melhor reflitam a própria visão dos ministros da suprema corte de mundo e de justiça. 

Fazendo a sociedade começar a arguir e abordar os contornos entre interpretação e criação judicial do direito e da legitimidade democrática, analisando o perigo que decisões norteadas pela vontade (e, portanto, alheias ao Direito) representam para a democracia.

Sabiamente Jéssica Ramos Saboia, aponta que as decisões judiciais devem ser subordinadas à legislação, pois a sociedade deve ser governada por representantes eleitos e se o juiz criar direito após o caso concreto, a parte perdedora estará sendo julgada por um fundamento que não existia quando o fato jurídico aconteceu. (DWORKIN, 2002, p. 132). 

Segundo Elival da Silva Ramos (2010, p. 116-117):

Ao se fazer menção ao ativismo judicial, o que se está a referir é à ultrapassagem das linhas demarcatórias da função jurisdicional, em detrimento principalmente da função legislativa, mas, também, da função administrativa e, atém mesmo, da função de governo. […] da descaracterização da função típica do Poder Judiciário, com incursão insidiosa sobre o núcleo essencial de funções constitucionalmente atribuídas a outros Poderes.

Nesse sentido, o ativismo judicial e em conjunto da aplicação do viés político dos ministros, no pleito majoritário brasileiro no ano de 2022, remete-se que a interpretação a partir da vontade, usurpando os limites legais, precisa ser repensado e totalmente evitado, pois desobedece aos direitos e garantias do Estado Democrático de Direito, e temos decisões diferentes para processos com os mesmos fatos e consequentemente vive-se a insegurança jurídica, recheado da ilegitimidade democrática dos magistrados para deterem poder de modificar leis ou criar direito.

Alguns casos que se demonstra a total intervenção e o ativismo judicial, pela omissão do poder legislativo, cita-se a pesquisa com células-tronco embrionárias (ADI 3510), a interrupção da gestação de fetos anencefálicos (ADPF 54), o reconhecimento das uniões homoafetivas como uniões estáveis (ADPF 132), a possibilidade de execução provisória da pena após decisão em segunda instância, relativizando o princípio da presunção de inocência (HC 126292/ ARE 964246), são exemplos em que o Poder Judiciário agiu de forma ativista, atuando como legislador positivo o que ofende o princípio da separação de poderes.

No caso específico da relativização da presunção de inocência, princípio previsto de forma clara no artigo 5º, LVII da CF/88 (“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”), o STF através do seu viés político criou um direito novo, mudando seu próprio entendimento consolidado e como também ferindo a constituição federal de maneira cristalina,  julgando de forma inconstitucional, posto que desdenhou a limitação de efetividade e a aplicabilidade  da norma até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, permitindo a execução provisória da pena após a confirmação da sentença em pelo tribunal de justiça, atuando de modo totalmente contra os artigos ora esculpido a previsão constitucional. 

O julgamento da legalidade de aborto até o primeiro trimestre de gestação (HC 124306) e a descriminalização das drogas (RE 635.659), que se encontra  suspensos para apreciação dos ministros que ainda não profeririam seus votos, se perfaz mencionar que dado tema é extremamente polêmico para a sociedade brasileira, e se até o presente momento o poder legislativo, “Congresso Nacional”, se perfaz mencionar que o correto é o poder legislativo deliberar acerca do tema e ou de maneira democrática, perfaz que a população brasileira, exercendo a democracia a qual o Brasil adota,  venha através do artigo 14 da Constituição Brasileira, a qual permite o instituto do plebiscito, escolher de maneira definitiva acerca dos temas supramencionados.

Nesta decisão do uso do plebiscito não há vícios por decisionismo político que desconsidera precedentes jurisprudenciais, normas constitucionais e legais e está sendo feito a democracia.

Outro giro que deve ser mencionado é o autoritarismo jurídico/político, a qual vem a perseguir empresários, artistas e os cidadãos que não coaduna com o atual mandatário do poder executivo, e sendo que a não apreciação de 8 (oito) pedidos de relaxamento de prisão de um empresário,  que estava preso por ter “participado” dos ataques do dia 8 de janeiro de 2023, perante a praça dos três poderes em Brasília-DF, sem qualquer condenação em TRÂNSITO EM JULGADO, em um processo judicial a qual, não se tinha a sua conduta totalmente descrita de maneira pormenorizada ceifou a sua vida deste empresário  maneira prematura, mesmo com os laudos médicos demonstrado a referida morbidade e com o parecer favorável da Procuradoria Geral da República – PGR, o ministro do Supremo Tribunal Federal Alexandre De Moraes, não seguindo a carta magna, leis infraconstitucionais, não veio a expedir o referido alvará de soltura, e até a finalização deste artigo não se pronunciou acerca do caso e como também porque não julgou o pleito do relaxamento da prisão que se encontrava em sua mesa.

Demonstrando que a atual composição do STF, possui um viés político/partidário e com isso, a condição de olimpiana na realidade brasileira, julgando como e quando há exceção, não mantendo uma coerência de suas próprias decisões, atuando conforme o seu bel prazer. 

Sendo que na data de 13 de dezembro de 2023, será sabatinado pelo Senado Federal o atual ministro da justiça e indicado pelo o presidente da república, o ministro Flávio Dino, que será interpelado e votado pelos 81 senadores, e o mesmo fora aprovado por 47 votos favoráveis e 31 senadores contrários, e o mesmo irá ocupar a vaga partir do dia 29 de fevereiro de 2024. O maior receio de todos os cidadãos brasileiro, é que esse candidato que é declarado comunista e que em suas próprias palavras que a rede deve ser regulamentada e se averiguando um total temor, a democracia brasileira.  

As investigações concentradas no gabinete do ministro Alexandre de Moraes tiveram origem no chamado inquérito das Fake News, alvo de controvérsia jurídica já no seu início, por ter sido aberto no início de 2019 por decisão direta do então presidente do STF, ministro Dias Toffoli, sendo feita à revelia da Procuradoria-Geral da República – ou seja, sem a participação do Ministério Público, que é a instituição responsável por investigar e denunciar criminalmente no país, segundo a Constituição Federal.

No entanto, julgamento do STF de junho de 2020 considerou o inquérito legal, e a avaliação foi que o Supremo pode abrir investigação quando ataques criminosos forem cometidos contra a própria Corte e seus membros, representando ameaças contra os Poderes instituídos, o Estado de Direito e a democracia.

Portanto, que daí outros inquéritos foram instaurados, como os que investigam atos antidemocráticos ou a atuação de milícias digitais. Em vez de a relatoria dessas investigações serem sorteadas entre os ministros do STF, elas foram mantidas com o ministro Alexandre Moraes, sob a justificativa de apurarem possíveis crimes relacionados ao inquérito do fim do mundo.

Pois isso está concentrando muitos poderes nas mãos de um único ministro da suprema corte, pois a lógica do Estado de Direito foi criada lá no século 18, principalmente contra o absolutismo monárquico, que era o símbolo da concentração de poder. Então, a lógica do Estado de Direito é dividir poder, evitar que uma autoridade só, por mais poderosa que ela seja, decida sobre tudo. Porque se essa autoridade falhar, e é previsível que ela vá falhar, ninguém mais tem proteção em lugar nenhum”, argumenta o professor.

O professor de Direito Constitucional da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) Emilio Peluso considera difícil avaliar no curso das investigações, que em boa parte tramitam em sigilo, se de fato há conexão em todos os inquéritos que justifiquem sua manutenção nas mãos de Alexandre de Moraes. 

Ele reconhece que a concentração dos casos com um único ministro traz riscos, mas avalia que uma recente mudança no regimento interno do Supremo, obrigando que todas as medidas cautelares adotadas individualmente por ministros sejam imediatamente submetidas ao plenário ou a uma das duas turmas da Corte, reduz a possibilidade de abusos. Medidas cautelares são aquelas que visam preservar o andamento de uma investigação ou processo, como prisões temporárias, monitoramento eletrônico e suspensão da função pública. 

“Com isso, você mantém um ministro que já tem conhecimento de toda a investigação e já sabe aquilo que pode levar a uma eventual responsabilização no futuro, que conhece o processo como um todo e que pode continuar dirigindo esse processo de uma maneira eficaz dali em diante. E, ao mesmo tempo, você exige que todos esses atos sejam fiscalizados pelo plenário ao exigir essa submissão imediata das decisões cautelares”, nota Peluso.

Para o professor de Direito da Universidade de São Paulo (USP) Rafael Mafei, é natural que haja controvérsias quando se trata de um volume tão grande de decisões, no entanto, ele avalia que, de modo geral, o ministro tem agido corretamente para enfrentar o que vê como o maior ataque ao sistema democrático estabelecido pela Constituição de 1988.

“Evidentemente, se a gente for olhar uma por uma, é muito difícil – e isso vale para Alexandre de Moraes, para qualquer outro magistrado – que haja consenso sobre todas as decisões que tomou num universo tão grande de casos, porque as pessoas têm mesmo interpretações divergentes, seja sobre os fatos, as provas, ou a (aplicação da) lei”, afirma.

Na visão de Pádua, porém, a atuação de Moraes para proteger a Constituição tem usado medidas extraordinárias sem base na própria Constituição e nas leis brasileiras. E, na sua avaliação, o grave cenário político não autoriza essa atuação, mesmo que ele venha recebendo apoio do Supremo, com medidas referendadas pelo plenário.

Ressaltamos que a própria Constituição prevê situações extraordinárias em que pode haver supressão de direitos e aumentos dos poderes de certas autoridades provisoriamente, como a decretação de Estado de Defesa ou do Estado de Sítio pelo presidente, com aprovação do Congresso, nenhum poder, nem mesmo o Supremo Tribunal Federal, poderia invocar situações excepcionais para aumentar os seus poderes, exceto nos casos que a própria Constituição prevê”, defende Pádua, conforme a professora Jéssica  ensina que:

“A despeito dos atos anômalos do dia 8 de janeiro, do cenário político que vemos no Brasil, ninguém, que eu saiba, propôs a sério a decretação de algum Estado de Sítio ou de Defesa no Brasil”, disse ainda.

Muitos juristas citam como exemplo o afastamento de Ibaneis Rocha por 90 dias, que foi determinado por Moraes sem que houvesse um pedido da Procuradoria-Geral da República ou mesmo de outra instituição, devendo ser ressaltado que o artigo 36 da Constituição permite ao Supremo tribunal federal determinar intervenção em uma unidade da federação para “assegurar o regime democrático”, desde que haja uma representação da PGR.

Apoiadores da atuação do Ministro Alexandre Moraes, por outro lado, argumentam que o procurador-geral da República, Augusto Aras, no cargo desde setembro de 2019, é aliado de Bolsonaro e tem sido omisso na repressão aos movimentos antidemocráticos. 

Não sendo justificado ações que vê como anticonstitucionais, sendo questionado também se havia de fato necessidade de afastar Rocha quando o presidente Lula já havia determinado a intervenção federal na área de segurança pública do Distrito Federal até 31 de janeiro de 2023, medida adotada pelo presidente está prevista na Constituição e foi rapidamente referendada pelo Congresso, seguindo o que determina a lei. 

É o que diz esse trecho do requerimento, apresentado dentro de um dos inquéritos presidido pelo ministro Alexandre  Moraes: “Prisão em flagrante de todos os envolvidos nos atos criminosos decorrentes de prédios públicos federais em território nacional, inclusive do Secretário de Segurança Pública do Distrito Federal e demais agentes públicos responsáveis por atos e omissões, avaliando, até mesmo, a adoção de outras medidas cautelares que impeçam a prática de novos atos criminosos”.

Ao determinar o afastamento com base nesse pedido, Moraes avaliou que “a omissão das autoridades públicas, além de potencialmente criminosa, é estarrecedora, pois os atos de terrorismo se revelam como verdadeira ‘tragédia anunciada’, pela publicidade da convocação das manifestações ilegais pelas redes”.

Peluso ressalta também que a decisão de Moraes foi referendada por ampla maioria do STF. Apenas os ministros indicados pelo ex-presidente Jair Bolsonaro se opuseram ao afastamento. Para Nunes Marques, não houve omissão dolosa (intencional) por parte de Ibaneis Rocha. Já André Mendonça considerou que o Supremo não era a Corte adequada para decidir, já que governadores têm foro especial no Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Apesar de defender a atuação de Moraes na reação ao 8 de janeiro e, de modo geral, na condução dos inquéritos que passaram a investigar ataques à Corte e ao Estado Democrático de Direito desde 2019, o colegiado de professores da USP critica algumas decisões do ministro, como a operação contra empresários bolsonaristas em agosto de 2022.

Na ocasião, Moraes autorizou a apreensão de celulares e o bloqueio de contas bancárias e de perfis dos empresários nas redes sociais após uma reportagem do portal Metrópoles revelar que eles teriam apoiado um possível golpe de Estado em conversas em um grupo de WhatsApp. 

As medidas “parecem excessivas”, já que não houve uma investigação prévia à operação que indicasse uma articulação concreta dos empresários para de fato empreender um golpe de Estado, parece  uma medida principalmente com papel intimidatório em relação a pessoas que estivessem cogitando algum tipo de apoio mais explícito a iniciativas golpistas, o que não é o uso próprio daquelas medidas legais”, analisa os professores da USP.

No geral, porém, Mafei considera que a atuação de Moraes tem sido correta no enfrentamento de sérios ataques e ameaças ao Estado Democrático de Direito. E, na sua avaliação, há um apoio das instituições a essa atuação, já que o plenário do STF têm confirmado decisões do ministro e o Congresso não tomou medidas para contê-lo, como instalar uma Comissão Parlamentar de Inquérito para investigá-lo ou abrir um processo de impeachment, embora haja dezenas de pedidos nesse sentido apresentados no Senado.

“Então, existiu uma ameaça real, a grande ameaça que já houve à ordem democrática de 1988, porque ela tem estrutura, tem financiamento, tem liderança política, tem uma articulação comunicacional, tem pessoas dispostas a agir e, inclusive, se submetendo às consequências mais graves”,  e também há um conjunto de dispositivos legais que está sendo interpretado não pelo Alexandre de Moraes (isoladamente), mas pelo Supremo, com apoio das outras instituições, de maneira a reagir a esses ataques”, reforçou Mafei.

Portanto, o poder judiciário, mais precisamente o Supremo Tribunal Federal, tem atuado desde 2023 que não é permitido, ou seja tem fugindo da sua competência e sendo mais um tribunal político do que uma corte jurídica, usurpando as funções dos poderes executivo e do poder legislativo, pois em diversos momentos, esse esta atuando e legislando, de forma cabal e inconstitucional, o que não acarreta a ele nenhuma responsabilidade e a defesa da democracia e sim a ruína do estado democrático de direito brasileiro.

CONSIDERAÇÕES FINAIS 

Perceber que existe uma condução de poder executivo, legislativo e judiciário dos poderes instituições, a Suprema Corte Federal, se tornou uma corte política, e   tem atuado em diversos temas relevantes para a política e não respeitando os poderes fundadores da república que lhe outorgaram. Entretanto, vemos a usurpação do poder pelo poder judiciário em face aos poderes executivo e legislativo.

Os dois pilares basilares de atuação do Supremo Tribunal Federal, em diversos casos de repercussão, como em julgamentos de réus, não possuem foro privilegiado, para ter a sua ação criminal sendo julgado pela a suprema corte federal, indo totalmente contrária à carta maior, visto a interpretação sobre as leis e como a insegurança jurídica.

A atuação da Suprema Corte Federal, no sentido de anular leis, foram constitucionalmente aprovadas pelo congresso federal, ofendendo diretamente o princípio da vontade geral do povo, que se manifesta no ato de soberania democrática por excelência, menosprezando o axioma tradicional do império das leis.

Atualmente temos no Brasil, o ativismo judicial, que as decisões de acordo com a suas convicções pessoais, sociais e em vez de fundamentos jurídicos, ignorando ou depravando o texto democraticamente posto. 

Porém, não se olvida a forma daquela prevista de forma clara nas legislações e no ordenamento jurídico, criando um direito sem previsão legal, deixando todo os juristas e doutrinadores sem base legal para ensinar.

Nas nações onde o regime político-jurídico adotado é o Estado Democrático de Direito, as principais regras da coexistência são as previstas na sua constituição.

Portanto, a ação proativa do poder judiciário, que atuando como legislador, acarretando as decisões positivas, acarreta decisões viciadas em decisionismo político, desconsiderando precedentes jurisprudenciais, o que ofende o princípio da separação dos Poderes. 

A suprema corte federal, fazendo o controle da política e da Carta Magna Brasileira, decide conforme sua conveniência e oportunidade e não de acordo com a vontade geral, permitindo violações a dispositivos constitucionais e infraconstitucionais, demonstrando sua incompatibilidade com a democracia.

No Brasil, o povo deixou de ser soberano, pois sua vontade pode ser anulada ou modificada pela Suprema Corte Brasileira, que é o poder judiciário.

Igualmente, quando o ativismo do poder judiciário legisla ou atua de forma ativa na vida dos cidadãos, ultrapassando as quatros linhas e os ditames constitucionais, faz julgamentos políticos, vem a tolher os direitos da população brasileira a ora imposto a este, sobrepondo-se a constituição federal, que a cada dia se aproxima devido ao ativismo político/judicial do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

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