INTRODUÇÃO

A Previdência Social no Brasil é um dos pilares da Seguridade Social e foi criada com o intuito de proteger os segurados e seus dependentes dos riscos sociais. A Seguridade Social foi instituída com o advento da Constituição Federal de 1988, que também reconhece a família monogâmica como sendo um pilar da sociedade, lhe garantido proteção, bem como reconhecendo direito e obrigações patrimonial e previdenciário, direito esse, que visa a proteção do povo brasileiro contra riscos sociais que podem gerar miséria e a intranquilidade social.

CONCEITO DE FAMÍLIA

A família pode ser definida como um grupo social básico, geralmente formado por pessoas unidas por laços de parentesco, que podem ser biológicos, afetivos ou legais. Tradicionalmente, ela é vista como a célula primária da sociedade, atuando na formação de valores, comportamentos e na transmissão cultural de geração em geração.

A família é a instituição mais antiga que se tem notícia. O termo família, deriva do termo latim “famulus”, que significa escravo doméstico, o qual se originou na Roma antiga, onde se designava um novo grupo social que surgiu em tribos latinas, ao serem introduzida à agricultura e a escravidão legalizada.

A Família na doutrina social da igreja é compreendida como sendo célula vital da primeira sociedade natural, fundada no matrimônio (um vínculo perpétuo entre um homem e uma mulher), santuário da vida, a quem é atribuída uma tarefa educativa em relação aos filhos, é protagonista da vida social e devendo ter a sociedade a seu serviço.

 O conceito de família no âmbito jurídico é especialmente do núcleo familiar, formado por laços mais próximos – tem uma série de implicações jurídicas, repercutindo em questões como legitimidade na sucessão, direitos previdenciários e a ideia de bem de família para efeito de impenhorabilidade. Em vários desses temas, coube ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) se manifestar a respeito da amplitude dos laços familiares e, em especial, sobre os seus efeitos.

Como se observa, o conceito de família não é unânime, pois, há variação, todavia, existem definições que facilitam o entendimento, como a proposta pelo professor Carlos Roberto Gonçalves, vejamos:

Lato sensu, o vocábulo família abrange todas as pessoas ligadas por vínculo de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como as unidas pela afinidade e pela adoção. Compreende os cônjuges e companheiros, os parentes e os afins. Segundo Josserand, este primeiro sentido é, em princípio, ‘o único verdadeiramente jurídico, em que a família deve ser entendida: tem o valor de um grupo étnico, intermédio entre o indivíduo e o Estado (Gonçalves, 2022, p.20).

A Constituição Federal e o Código Civil não trazem um conceito formal de família, apenas estabelecem uma estrutura, protegendo-a em toda sua plenitude, conforme se observa do artigo 226 da CF/88, o qual leciona sobre a proteção constitucional da família nos seguintes termos:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. 

Como se observa, o legislador dedicou o capítulo inteiro à instituição família, traçando várias formas de casamento e modelos de família reconhecidos pelo ordenamento jurídico, sempre dando uma proteção constitucional a essa instituição.

MODALIDADES DE FAMÍLIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO

A Constituição Federal em seu artigo 226 leciona sobre as modalidades de família existente no ordenamento jurídico, bem como estabelecendo as formas de casamento, vejamos:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º O casamento é civil e gratuito a celebração.

§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

O Constituinte estabeleceu a instituição da família como sendo aquela formada pelo casamento civil, religioso, com efeitos civil, reconheceu, também, como entidade familiar a união estável, bem como reconheceu a família monoparental como sendo aquela entidade familiar formada por qualquer dos pais e seus descendentes.  

Assim, temos os seguintes modelos de família: matrimonial e a convencional que subdivide em união estável, uniões homoafetivas e a monoparental, vejamos cada uma delas:

FAMÍLIA MATRIMONIAL

A Família Matrimonial é aquela formada por laços monogâmicos, entre homem e mulher, onde ambos devem cooperar para a administração da família. A constituição dessa família é feita pelo casamento civil ou religioso com efeito civil, onde há toda uma formalidade exigida pela legislação civil. Trata-se de um ato solene, em que há intervenção estatal, visando a constituição da família. 

O Código Civil dispõe sobre o casamento em seu artigo 1.511 e seguintes, onde dispõe sobre as suas formas e regras, bem como estabelecendo regimes de casamento e divisão de bens.

FAMÍLIA CONVENCIONAL

UNIÃO ESTÁVEL

Ao lado da família matrimonial tem a família convencional que é aquela formada pela união estável, a qual a Constituição Federal também traz uma proteção, conforme observamos no artigo 226, § 3º.

Segundo o conceito jurídico, a União Estável é aquela relação formada entre homem e mulher, de forma pública, contínua e duradoura, com animus de constituir uma família, todavia, não há uma celebração do casamento como no efeito matrimonial, mas, apresentam-se à sociedade como se casados fossem.

O legislador, tratou dessa espécie de família no artigo 1.723 do Código Civil, vejamos:

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

§ 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

§ 2o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.

Como se observa, o Legislador conferiu um tratamento especial à união estável, garantido direitos e obrigações, lhe dando uma proteção estatal, uma vez que a legislação visa a sua conversão em casamento.

UNIÕES HOMOAFETIVA

Em que pese não haver um artigo específico tratando sobre a matéria, quer seja na Constituição Federal ou no Código Civil, o Supremo Tribunal Federal em 2011, analisando o tema, votaram pela procedência de ações constitucionais, reconhecendo a união homoafetiva como entidade familiar, aplicando à este regime as mesmas regras existentes na união estável entre um homem e mulher, conforme se infere na ADPF 132 e ADI 4277.

A decisão teve como fundamento princípios constitucional e jurisprudencial, principalmente no princípio da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da não discriminação e da concretização do princípio fundamental à felicidade por meio do afeto, visando preservar o respeito a diversidade humana e combate a homofobia.

Nessa modalidade de família, para se ter uma maior proteção, Conselho Nacional de Justiça – CNJ, em 14 de maio de 2013, editou a Resolução 175, que trata do casamento homoafetivo, passando a valer no Brasil. A resolução estabelece que, da mesma forma que casais heterossexuais, casais do mesmo sexo podem ter direito ao casamento civil e à conversão de união estável em civil, e que tabeliães e juízes são terminantemente proibidos de se recusar a registrar qualquer união desse tipo. 

CONCUBINATO

O concubinato é caracterizado pela união de duas pessoas que estejam impedidos de casar-se, não sendo possível a formação da união estável, todavia, com relação aos bens adquiridos nesse período o Supremo Tribunal Federal editou a súmula 380 onde dispõe que comprovado a existência de sociedade de fato entre os concubinos é passível a dissolução com partilhas de bens adquiridos pelo esforço comum, in verbis:

Súmula 380 – Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.

Como se infere a súmula do STF equipara o concubinato à figura de uma sociedade de fato e, não de uma família, pois haveria uma aceitação de ambos quanto a existência de um patrimônio comum com reconhecimento na participação e cooperação de cada uma na sua formação. 

O legislador traz uma série de restrições e penalidades no caso do concubinato, principalmente quando um dos parceiros for casado, em decorrência de impedimento contido no artigo 1723 do Código Civil, sendo o principal impedimento à conversão dessa relação em casamento.

FAMÍLIA ANAPARENTAL

A família anaparental é constituída sem a presença de nenhum dos pais (não há parentalidade). Ocorre nos grupos familiares formados apenas por irmãos.

FAMÍLIA RECONSTITUÍDA

As famílias reconstituídas são aquelas formadas a partir da união de casais onde pelo menos um dos cônjuges possui filho(s) de uma união anterior. Esse tipo de família também é conhecido como multiparental ou família mosaico.

FAMÍLIA EUDEMONISTA

As famílias eudemonistas são aquelas onde seus membros estão unidos pela busca à felicidade (do grego, eudaimonia). A base desse tipo de união é a criação de laços afetivos e recíprocos entre seus membros, independente das relações de consanguinidade.

FAMÍLIA MONOPARENTAL

A família monoparental é configurada como sendo aquela formada por apenas um pai e sua prole, a qual é definida pela própria Constituição Federal, nos termos do artigo 226, § 4º da CF/88, vejamos:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

Essa espécie de família pode ser constituída por diversas formas, como doação unilateral; viuvez; divorcio; inseminação artificial, sendo essa família geralmente formada pela sua grande maioria por mulheres.

Como visto temos diversas formas de famílias as quais possuem uma proteção Constitucional, quer seja no âmbito pessoal e patrimonial, porém, entre essas espécies de família mencionada alhures há o concubinato, que apesar de haver uma proteção constitucional, com relação à divisão de patrimônio, desde que seja comprovado a existência de uma sociedade de fato, há uma privação, na área cível, como a conversão de casamento, bem como na área previdenciária.

DA PENSÃO POR MORTE

CONCEITO

A pensão por morte é um benefício previdenciário concedido aos dependentes do segurado do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, que vier a falecer.

Nos termos de Daniel Machado da Rocha (2018, p. 418) “a pensão por morte é um benefício previdenciário devido ao conjunto de dependentes do segurado falecido”.

Como se observa trata-se de uma prestação continuada, substituta da remuneração que o falecido recebia em vida para amparar seus dependentes.

Esse benefício está previsto no artigo 74 e seguintes da Lei nº 8.213/91, que é a lei dos benefícios do INSS, vejamos:

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data.

Assim, a partir desse conceito inicial, faz-se necessário compreender dois pontos importantes, quais sejam: saber os requisitos para a concessão da pensão por morte; e quem são os beneficiários da pensão por morte.

DOS REQUISITOS

Para que seja concedida a pensão por morte, devem estar presentes dois requisitos, que são qualidade de segurado e condição de dependente.

O primeiro requisito para a concessão da pensão por morte é a qualidade de segurado no momento do óbito, pois caso não tenha, os beneficiários não teriam direito ao recebimento.

A qualidade de segurado é uma condição que o trabalhador adquire perante o INSS que garante o direito ao recebimento de diversos benefícios previdenciários.

O segundo requisito é saber quem são os beneficiários na condição de dependente do segurado.  

De acordo com o artigo 16 da Lei 8. 213/91 são beneficiários do Regime Geral da Previdência Social, na condição de segurado, vejamos:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependente do segurado:

I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; 

II- os pais;

III – o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;

Como se observa, o Legislador traz um número restrito de dependentes, onde se deve observar a ordem de preferência estabelecida no próprio dispositivo legal, onde uns excluem os outros ou concorrem a depender da situação.

No que tange aos beneficiários de primeira classe, previsto no inciso I do artigo 16, cabe observar que o parceiro homoafetivo e o ex-cônjuge ou ex-companheiro que perceba alimentos também são considerados beneficiários preferenciais. O cônjuge divorciado, que não receba alimentos apenas fará jus à pensão por morte se demonstrar e comprovar a dependência econômica em concorrência com eventual companheira atual, que esta não é presumida, tendo o Superior Tribunal de Justiça, editado a Súmula 336, vejamos:

A Súmula 336 do STJ entende que a mulher que renunciou aos alimentos no momento da separação judicial tem o direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, se comprovada a necessidade econômica superveniente.

Assim, de acordo com o artigo 16 da Lei nº 8.213/91 são dependentes do segurado o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;

Destarte, tem direito a pensão por morte o cônjuge sendo aquele definido como família matrimonial; o companheiro como aquele formado como família convencional, dentre eles: União Estável, homoafetivo, família monoparental. 

Como se observar-se a lei excluiu desse rol a concubina, isso porque não é vista como entidade familiar, mas sim, uma sociedade de fato e, por isso, a lei e a jurisprudência não lhe garante o direito à pensão por morte, pois essa condição não permite a conversão em casamento.

As causas impeditivas para o casamento estão previstas no Art. 1.521 do Código Civil, vejamos:

Art. 1.521. Não podem casar:

I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

II – os afins em linha reta;

III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

V – o adotado com o filho do adotante;

VI – as pessoas casadas;

VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

Dentre as hipóteses previstas no art. 1.521 do Código Civil, observa-se que não é possível a realização do casamento quando se tratar de uma relação de concubinato, por conta do impedimento, isso porque, no ordenamento jurídico brasileiro impera o princípio da monogamia, o que estabelece que uma mesma pessoa não pode contrair e manter-se simultaneamente dois ou mais vínculos matrimoniais ou de união estável.

Corroborando com esse entendimento, o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 1.045.273/SE, com repercussão geral reconhecida, estabeleceu a seguinte tese: “A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1723, § 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro”. 

A ementa do referido acórdão encontra-se assim redigida: 

Recurso extraordinário. repercussão geral. tema 529. constitucional. previdenciário. pensão por morte. rateio entre companheira e companheiro, de uniões estáveis concomitantes. impossibilidade. 1. A questão constitucional em jogo neste precedente com repercussão geral reconhecida é a possibilidade de reconhecimento, pelo Estado, da coexistência de duas uniões estáveis paralelas, e o consequente rateio da pensão por morte entre os companheiros sobreviventes – independentemente de serem relações hétero ou homoafetivas. 2. O Supremo Tribunal Federal tem precedentes no sentido da impossibilidade de reconhecimento de união estável, em que um dos conviventes estivesse paralelamente envolvido em casamento ainda válido, sendo tal relação enquadrada no art. 1.727 do Código Civil, que se reporta à figura da relação concubinária (as relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato). 3. É vedado o reconhecimento de uma segunda união estável, independentemente de ser hétero ou homoafetiva, quando demonstrada a existência de uma primeira união estável, juridicamente reconhecida. Em que pesem os avanços na dinâmica e na forma do tratamento dispensado aos mais matizados núcleos familiares, movidos pelo afeto, pela compreensão das diferenças, respeito mútuo, busca da felicidade e liberdade individual de cada qual dos membros, entre outros predicados, que regem inclusive os que vivem sob a égide do casamento e da união estável, subsistem em nosso ordenamento jurídico constitucional os ideais monogâmicos, para o reconhecimento do casamento e da união estável, sendo, inclusive, previsto como deveres aos cônjuges, com substrato no regime monogâmico, a exigência de fidelidade recíproca durante o pacto nupcial (art. 1.566, I, do Código Civil).4. A existência de uma declaração judicial de existência de união estável é, por si só, óbice ao reconhecimento de uma outra união paralelamente estabelecida por um dos companheiros durante o mesmo período, uma vez que o artigo 226, § 3º, da Constituição se esteia no princípio de exclusividade ou de monogamia, como requisito para o reconhecimento jurídico desse tipo de relação afetiva inserta no mosaico familiar atual, independentemente de se tratar de relacionamentos hétero ou homoafetivos. 5. Tese para fins de repercussão geral: “A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1723, § 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro”. 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (Relator Ministro Alexandre de Moraes, julgado em 21.12.2020, DJ 9.4.2021.

Assim, considerando a orientação do STF, no sentido de que “subsistem em nosso ordenamento jurídico constitucional os ideais monogâmicos, para o reconhecimento do casamento e da união estável, sendo, inclusive, previsto como deveres aos cônjuges, com substrato no regime monogâmico, a exigência de fidelidade recíproca durante o pacto nupcial (art. 1.566, I, do Código Civil)”, não há como reconhecer o direito da concubina como beneficiária previdenciária, isso porque a nossa legislação brasileira não permite que o concubino converta a relação em casamento,  conforme observado na decisão do Supremo Tribunal Federal  ao ser instado a manifestar sobre a matéria, tendo formado maioria no sentido de não reconhecer direitos previdenciários decorrente de concubinato, confirmando a tese adotado no julgamento do TEMA 529, em sede de repercussão geral do STF.

Conforme aduzimos alhures, o Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 1.045.273, formou maioria contra o pedido de reconhecimento do direito da concubina como dependente previdenciária, conforme podemos vislumbrar no voto do Ministro Relator, Dias Toffoli vejamos:

Voto-vista o senhor ministro Dias Toffoli: (…) Meu pedido de vista nestes autos, portanto, não foi motivado pelo questionamento atinente à possibilidade da união homoafetiva como instituto jurídico, ponto já bem solvido e consolidado, desde 2011, por esta Corte. A celeuma que careceu de melhor reflexão é a que respeita à possibilidade de reconhecimento jurídico de uniões estáveis heteroafetivas, pois, como dito, ambas já possuem o referido reconhecimento jurídico. (…) A união estável como entidade familiar é fruto de uma construção jurídica emanada da sociedade, resultante, portanto, da primeira faceta do Direito: a advinda do poder social. Com efeito, tornou-se fato notório, ao longo das últimas décadas, o crescimento da escolha pela união estável em detrimento do casamento. O reconhecimento pela Constituição Federal dessa formação familiar, que surgia espontaneamente no meio social, sem registro formal perante o Estado, deu origem ao seguinte comando constitucional: ‘Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (…) § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.’ Como se percebe, todavia, no dispositivo, a CF/88 não descurou de sua função como instrumento regulatório da vida social, dando claro comando ao Estado no sentido de facilitar o reconhecimento formal dessa união (transmutação em casamento), tendo, ainda, a partir da EC nº 66, de 2010, desburocratizado significativamente a dissolução do vínculo matrimonial (art. 226, § 6º, da CF/88). Conforme já manifestei oralmente na primeira assentada deste julgamento, a parte final do § 3º do art. 226 da Constituição da República, ao estabelecer que a lei facilitará a conversão da união estável em casamento, deixou claro que “uma coisa é uma coisa e outra é outra coisa”. De fato, são as peculiaridades mais relevantes para efeito de distinção dos institutos: (i) quanto à solenidade da constituição: casamento exige a publicação de proclamas – art. 1.527, CC/02 – e é realizado “com toda publicidade, a portas abertas, presentes pelo menos duas testemunhas” (art. 1.534, CC/02), lavrando-se “o assento no livro de registro” (art. 1.536, CC/02); (ii) quanto ao estado civil (é exigência sua modificação com o casamento, dando-se pleno conhecimento público do novo status com registro em cartório, ao passo que, na união estável, conquanto admitida a alteração, não é ela obrigatória) e (iii) quanto à extinção: casamento se extingue com o divórcio, já a união estável deixa de existir no momento em que houver a separação de fato do casal, podendo, ainda, conforme o caso, ser necessário um termo de dissolução de união estável. E qual é a razão de haver maiores exigências para o casamento? A segurança das relações privadas na formação dos vínculos familiares. Com o casamento, torna-se mais difícil a constituição – ao menos sem o conhecimento das partes – de multiplicidade de vínculos de afeto. Confere-se, assim, maior proteção jurídica às repercussões patrimoniais, previdenciárias e mesmo familiares que decorrem dessa espécie de vínculo. A Constituição, assim, dispõe acerca da facilitação da conversão da união estável em casamento, precisamente pela maior segurança jurídica que esse confere às relações privadas – interna e externamente, ou seja, entre os cônjuges, bem como entre esses e terceiros É essencialmente nesse ponto que se diferenciam tais institutos : a união estável emana da sociedade e é reconhecida pelo direito; o casamento é fruto do poder indutor e diretivo do Estado, com finalidade de contribuir para a maior confiabilidade nas relações privadas familiares e, no mesmo passo, para a segurança jurídica dos atos praticados na formação, na constância e na dissolução da união. Isso não implica, importa ressaltar, a superioridade de uma forma jurídica sobre a outra. Em verdade, na multiplicidade familiar estabelecida pela Constituição, se atribuiu idêntica relevância a cada forma familiar, dispondo o texto constitucional que o reconhecimento da união estável se dá “para efeito da proteção do Estado” (art. 226, § 3º). Assim, embora sejam formas jurídicas distintas, nota-se crescente atribuição de efeitos jurídicos similares ao casamento e à união estável. (…)Na legislação também temos referências a situações em que ocorre a equiparação de dados efeitos entre os institutos. Trata-se do art. 1.723 do Código Civil de 2002, o qual preceitua: ‘Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. § 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.’ O citado art. 1.521 do Código Civil trata dos impedimentos para casar, ou seja, é uma regulamentação feita para o casamento, mas que, por força da legislação (art. 1.723, § 1º), também se aplica à união estável, sob claro reconhecimento de que a ela, como entidade familiar, também se assegura proteção à unicidade do vínculo. Assim, a união estável não poderá ser reconhecida se ocorrer alguma das situações previstas naquela norma. E diz o citado artigo, no que ora interessa: ‘Art. 1.521. Não podem casar: (…) VI – as pessoas casadas.’ Essa previsão normativa é uma decorrência da escolha da monogamia em nosso ordenamento jurídico, a qual possui previsão expressa no Código Civil: ‘Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges: I – fidelidade recíproca.’ Portanto, depreende-se do art. 1.723, § 1º, c/c o art. 1.521, VI, ambos do Código Civil, que uma pessoa com união estável não poderá ter simultaneamente reconhecido pelo Estado outro vínculo familiar. A espécie de vínculo que se interpõe a outro juridicamente estabelecido (seja casamento ou união estável) a legislação nomina concubinato, tendo o Código Civil disposto o seguinte: ‘Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.’ Apesar da clareza das normas, o Supremo Tribunal já foi instado a se manifestar sobre a possibilidade de se reconhecer uma união estável em relação a uma pessoa casada e esta Corte, por sua Primeira Turma, nos autos do RE nº 590.779/ES e do RE nº 397.762/BA, da relatoria do Ministro Marco Aurélio, se manifestou no mesmo sentido da legislação, ou seja, pela impossibilidade desse reconhecimento. Vide: ‘COMPANHEIRA E CONCUBINA – DISTINÇÃO. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIÃO ESTÁVEL – PROTEÇÃO DO ESTADO. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. PENSÃO – SERVIDOR PÚBLICO – MULHER – CONCUBINA – DIREITO. A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina’ (RE nº 397.762, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 12/9/08). Nota-se, assim, que a legislação expressamente mencionou entre suas disposições a relação duradoura que se estabelece entre pessoas impedidas de casar (nominando-a concubinato), para (i) a distinguir da união estável (precisamente sob o aspecto do impedimento ao casamento); e (ii) afastar seu reconhecimento como entidade familiar (art. 1.566, I, do CC/02). Em comentário publicado logo após a edição do Código Civil de 2002, Luiz Felipe Santos bem precisou a finalidade do dispositivo : ‘ Não há dúvida de que o objetivo da lei é distinguir e extremar com nitidez os conceitos, introduzindo em nosso sistema uma noção legal de ambos os institutos, de forma a não permitir que se continue a empregá-los indistintamente, como até agora, em geral, tem sido feito , de modo especial no cotidiano forense e na jurisprudência’ ( União estável, concubinato e sociedade de fato : uma distinção necessária. Disponível em: https://www.colegioregistralrs.org.br/doutrinas/uniaoestavelconcubinato-e-sociedade-de-fato-uma-distincao-necessaria/ Acesso em 6/12/20 – grifos nossos). De fato, antes do advento da Constituição de 1988, havia o emprego indistinto da expressão concubinato para qualquer relação não estabelecida sob as formalidades da lei, daí porque se falava em concubinato puro (hoje união estável) e concubinato impuro (relações duradouras com impedimento ao casamento). Com a Constituição de 1988 elevando a união estável a entidade familiar e o Código Civil precisando com clareza sua distinção em face do concubinato, o emprego dos termos passou a ser absolutamente distinto Importante, ainda, frisar que, para efeito de distinção entre os institutos (união estável e concubinato), o art. 1.727 deve ser lido em conjunto com o art. 1.723, § 1º, do CC/02, segundo o qual não se aplicam os impedimentos ao casamento ‘no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente’. Assim, para existir concubinato, é preciso que o parceiro casado esteja na constância fática da sociedade conjugal. Do contrário, a relação poderá – atendidos os demais requisitos – ser reconhecida como união estável. Aqui, novamente, sob a vertente do direito como construção social, reconheceu-se que a pendência de dissolução do casamento (concretizável apenas pelo divórcio – art. 226, § 6º, da CF/88) não pode impedir o reconhecimento de uniões formadas entre pessoas que já estejam separadas. A primazia, nesse caso, da realidade social considera o lapso temporal que, não raro, se faz necessário ao desfazimento do vínculo conjugal, a requerer do Estado o reconhecimento da nova união formada pelos que apenas aguardam o trâmite do divórcio. Em nenhum outro caso, contudo, admite-se a cumulação de vínculos entre as figuras do casamento e da união estável, sob pena de se caracterizar o concubinato. Assim, com a clareza trazida pela legislação, chega-se ao seguinte: casamento e união estável como institutos familiares distintos e não cumuláveis; e concubinato como qualquer situação na qual, salvo na hipótese do § 1º, art. 1.723, do CC/02, se descumpre a unicidade requerida pelo direito pátrio. Respondendo, assim, ao questionamento central desta repercussão geral, aponto a impossibilidade de cumulação de vínculos Plenário Virtual – minuta de voto – 25/06/2021 00:00 7 familiares, seja sob o título de casamento, seja sob a veste da união estável. Ora, se uma pessoa casada não pode casar, por força do art. 1.521, VI, do Código Civil, e se uma pessoa casada não pode ter reconhecida uma união estável concomitante, por força do art. 1.723, § 1º, c/c o art. 1.521, VI, do Código Civil, seguindo essa linha de argumentação, uma pessoa que esteja convivendo em uma união estável não pode ter reconhecida, simultaneamente, uma outra união estável. Assim, caracterizada esteja uma união estável, a outra relação – ainda que demonstrada sua não eventualidade – se caracteriza como concubinato. E quais os efeitos jurídicos atribuíveis ao concubinato? A legislação não previu qualquer espécie de direito, mas a jurisprudência – ao tempo em que as uniões fáticas não eram juridicamente reconhecidas como entidades familiares – construiu, sob as bases do Direito das Obrigações, o conceito de sociedade de fato. Trata-se de instituto tomado de empréstimo do Direito das Obrigações, para possibilitar, presente impedimento matrimonial, consequências patrimoniais ao concubino quando demonstrada sua contribuição para a formação do patrimônio do cônjuge infiel. Como relação obrigacional, todavia, as consequências ficam adstritas ao aspecto patrimonial, com partilha proporcional à participação de cada concubino. Como precisou Luiz Felipe Santos, ‘[n]estas condições, mesmo em uma relação de concubinato – onde se faz presente impedimento matrimonial, e, por isso, não há união estável – é possível, em tese, que seja comprovada a existência de uma sociedade de fato, desde que demonstrada a contribuição para a aquisição do patrimônio, ou parte dele. Se feita tal prova, cabível será a partilha proporcional à participação de cada concubino (porque de relação obrigacional se trata)” ( União estável, concubinato e sociedade de fato : uma distinção necessária. Disponível em: https://www.colegioregistralrs.org.br/doutrinas/uniaoestavelconcubinato- e-sociedade-de-fato-uma-distincao-necessaria/. Acesso em 6/12/20). A compreensão se molda ao enunciado da Súmula nº 380/STF, a qual, conquanto estabelecida ao tempo em que união estável era também nominada concubinato (sua aprovação data de 3/4/64), pode ser invocada para fins de partilha do patrimônio no âmbito do atual concubinato. Vide seu enunciado: ‘Súmula 380. Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum’. (…) Portanto, ratificando que o entendimento aqui firmado independe da relação ser heteroafetiva ou homoafetiva, concluo ser inviável o reconhecimento da concomitância de duas uniões estáveis (de dois casamentos, ou de um casamento e uma união estável) , salientando, desde já, que não se trata de privilegiar a relação que primeiro for reconhecida, dada a possibilidade de ajuizamento de ação própria que permita o confronto dos fatos alegados e das provas produzidas, na direção da obtenção da verdade real. Por essas razões, acompanho o Relator no não provimento do recurso extraordinário e na tese por ele proposta.

Diante daquela decisão, o Supremo Tribunal Federal propôs a seguinte tese de repercussão geral:

É incompatível com a Constituição Federal o reconhecimento de direitos previdenciários (pensão por morte) à pessoa que manteve, durante longo período e com aparência familiar, união com outra casada, porquanto o concubinato não se equipara, para fins de proteção estatal, às uniões afetivas resultantes do casamento e da união estável.

O Excelentíssimo Ministro daquela Corte, quando assentou seu voto, afirmou ainda que “o concubinato não poderia se equiparar a uma união estável. A esse respeito, correlacionou decisão recente da Primeira Turma, aplicando a tese do Tema 529, que ratifica o entendimento de que o concubinato não se trataria de uma relação legítima, vejamos:

Companheira e concubina – distinção. Sendo o Direito uma verdadeira ciência, impossível é confundir institutos, expressões e vocábulos, sob pena de prevalecer a babel. UNIÃO ESTÁVEL – PROTEÇÃO DO ESTADO. A proteção do Estado à união estável alcança apenas as situações legítimas e nestas não está incluído o concubinato. AGRAVO – ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé.

Por ocasião do julgado acima transcrito, o Excelentíssimo Ministro Alexandre de Moraes declarou em seu voto:

A recorrente defende que a Constituição protege a entidade familiar entre o homem e a mulher, não fazendo distinção entre a situação civil dessas pessoas (solteiras, viúvas, casadas ou divorciadas), concluindo que o acórdão recorrido teria afrontado o art. 226 da CF ao referir-se ao período anterior a 1984 como ‘união impura’ ou ‘concubinato impuro’. Pois bem: a matéria foi resolvida no Tema 529, RE 1.045.273, de minha relatoria. Nesse tema, decidiu-se acerca da ‘Possibilidade de reconhecimento jurídico de união estável e de relação homoafetiva concomitantes, com o consequente rateio de pensão por morte’. Ao votar, esclareci que a questão constitucional a ser decidida estava restrita à possibilidade de reconhecimento, pelo Estado, da coexistência de duas uniões estáveis paralelas e o consequente rateio da pensão por morte entre os companheiros sobreviventes, independentemente de serem hétero ou homoafetiva s. Isso porque a matéria do reconhecimento de entidades familiares formadas por pessoas de mesmo gênero já estava pacificada, pelo Supremo Tribunal Federal, na ADPF 132 e na ADI 4.277. Ao final do julgamento do Tema 529, foi fixada tese no sentido de que ‘A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1.723, § 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro.’ Apesar da ligeira diferença, que é a questão do concubinato, o Plenário decidiu – em julgamento apertado, 6 a 5, já referido pelo eminente Ministro Marco Aurélio – a impossibilidade da divisão da pensão em relação a união estável e casamento. Diria até que julgou mais, era uma situação mais ampla ainda, que acaba, a meu ver, contendo essa situação (Grifei).

Conforme restou demonstrado pelos julgados colacionados alhures, a concubina não é garantida o direito de pensão por morte, por não se equiparar a família, para fins de proteção estatal. 

Vale esclarecer que esse tema também já foi debatido perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual também já vinha decidindo sobre a impossibilidade do reconhecimento da concubina ao direito de receber benefício previdenciário, vejamos:

Recurso especial. seguro de vida. instituidor casado. não separado de fato ou judicialmente. beneficiário. concubina. impedimento para o casamento. expressa vedação legal. cc/2002. art. 793. monogamia. orientação do stf em repercussão geral. direito do segundo beneficiário indicado pelo segurado. 1. O seguro de vida não pode ser instituído por pessoa casada, não separada de fato e nem judicialmente, em benefício de parceiro em relação concubinária, por força de expressa vedação legal (CC/2002, arts. 550 e 793). 2. Tese fixada pelo STF no RE 1.045.273/SE, em julgamento com repercussão geral reconhecida: “A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1723, § 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro” (ementa publicada no DJ de 9.4.2021). 3. Diante da orientação do STF, no mesmo precedente, no sentido de que “subsistem em nosso ordenamento jurídico constitucional os ideais monogâmicos, para o reconhecimento do casamento e da união estável, sendo, inclusive, previsto como deveres aos cônjuges, com substrato no regime monogâmico, a exigência de fidelidade recíproca durante o pacto nupcial (art. 1.566, I, do Código Civil)”, é inválida, à luz do disposto no art. 793 do Código Civil de 2002, a indicação de concubino como beneficiário de seguro de vida instituído por segurado casado e não separado de fato ou judicialmente na época do óbito. 4. Não podendo prevalecer a indicação da primeira beneficiária, deve o capital segurado ser pago ao segundo beneficiário, indicado pelo segurado para a hipótese de impossibilidade de pagamento ao primeiro, em relação ao qual, a despeito de filho da concubina, não incide a restrição do art. 793 do Código Civil. 5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão a Quarta Turma, por maioria, deu parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Vencidos, quanto à preliminar, os Ministros Luis Felipe Salomão e Marco Buzzi. Vencido, quanto ao mérito, o Ministro Marco Buzzi. Os Srs. Ministros Antonio Carlos Ferreira, Luis Felipe Salomão (Presidente) e Raul Araújo votaram com a Sra. Ministra Relatora. Brasília/DF, 22 de março de 2022(Data do Julgamento) recurso especial Nº 1.391.954 – RJ (2013/0235787-0).

Dessarte, a exegese constitucional mais recente ao tê-los implícito no microssistema jurídico que rege que a família, enquanto base da sociedade, nos termos do artigo 226, “caput” da Constituição Federal, orienta-se pelos princípios da monogamia, da exclusividade e da boa-fé, bem como pelos deveres de lealdade e fidelidade, que visam conferir maior estabilidade e segurança às relações familiares, sendo que dessa forma não há de reconhecer o direito da concubina ao recebimento da pensão por morte.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como se infere do tema proposto, a família é um bem reconhecido e protegido constitucionalmente onde é traçado métodos e formas de casamento, visando sempre a formação familiar. 

E isso ocorre porque impera no Brasil o princípio da monogamia, o que impede que uma pessoa tenha dois casamentos simultâneos, sendo aceito como entidade familiar o casamento e a União Estável com o objetivo de conversão em casamento. Em decorrência disso, a tanto a legislação e doutrina, não reconhece o concubinato como entidade familiar, isso porque em razão do seu conceito há um impedimento legal na conversão de casamento, todavia, a doutrina e a jurisprudência, a reconhece como uma sociedade de fato, garantindo apenas uma divisão do patrimônio adquirido nessa condição. 

Assim, por não ser reconhecido como uma entidade familiar, bem como porque há expressa proibição da conversão do concubinato em casamento, em razão do princípio da monogamia, o Constituinte brasileiro, não garante a essas pessoas direitos previdenciários em especial a concessão de pensão por morte, tendo inclusive o Supremo Tribunal Federal formam maioria quando do julgamento do RE 1.045.273, no sentido de não reconhecer o direito a pensão por morte à concubina, em decorrência da expressa proibição em conversão em casamento.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AMADO, Frederico. Direito Previdenciário. 7.ed. Salvador – Bahia: Juspodvm, 2016.

DOS SANTOS, Marisa Ferreira. Direito Previdenciário Esquematizado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

LAZZARI, João Batista; PEREIRA DE CASTRO, Carlos Alberto. Manual de Direito Previdenciário. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

ROSA, Conrado Paulino. Direto de Família Contemporâneo. 7ª ed. Salvador: Juspodium, 2020.https://www.jusbrasil.com.br/artigos/conceito-e-modalidades-de-familia-casamento-processo-matrimonial-habilitacao-e celebracao/646967265 https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/2023/08102023-Familias-e-familias-consequencias-juridicas-dodos-novos-arranjos-familiares-sob-a-otica-do-STJ.aspxhttps://www.meuvademecumonline.com.br/blog/direito-de-familia/  https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jspdocTP=AC&docID=628635https://www.jusbrasil.com.br/artigos/como-funciona-o-casamento-homoafetivo-no brasil/776519253https://www.migalhas.com.br/arquivos/2021/8/DE0DC98C77483F_toffoli.pdf